核工业“走出去” 的法律风险有哪些?(下)
发布时间:2017年06月06日   信息来源:《中国核工业》杂志     字体:【】 【】 【

  对“走出去”法律风险的防范

  (一)完善海外开发体制,建立风险防范体系

  有效的管理体制和组织架构是实现规范化管理、有效规避风险的基础和保障。根据国际化业务的需求,目前需要汇聚中核集团旗下散布于各个板块的海外业务,建立合乎实际的组织架构并作出职能设置,整合资源,集中兵力,整装出海。

  明确全面风险管理在企业“走出去”中的重要性和地位,树立严格的合规意识,建立完善的内部审批和授权制度,包括但不限于:境外合规、风险事项报告制度,境外项目风险审批权限制度,境外授权规则,境外项目责任人制度等。

  (二)建立专门法律机构,培养国际人才队伍

  “走出去”法律风险防范,人才是关键,当前中核集团国际化法律人才队伍相对比较薄弱,面对“走出去”面临的复杂法律风险形势,人才队伍问题更为严峻。应充分利用当前国资委和中核集团加大依法治企实施力度的契机,建立和完善海外投资实体的法律机构,完善有竞争力的激励机制,充实和锻炼法律人才队伍,特别是通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业知识、熟悉国际管理环境和国际市场的海外法律人才队伍。

  (三)加快损害赔偿立法,构造平等交易语境

  针对现状,我国应加快《原子能法》、《核安保条例》、《核损害赔偿条例》等核领域立法工作力度,确保我国核工业“走出去”对外合作有法可依,并能满足国际核不扩散形势发展提出的新要求;充分发挥国家原子能机构的国际影响力和多双边统筹合作的传统优势,借助多双边合作平台,积极展示我国成熟的核技术和产品,主动宣传我国核不扩散政策、核出口管制机制和企业自律情况,展示负责任大国形象,为核工业“走出去”营造有利国际环境。

  (四)深入研究法律环境,妥善应对安全审查

  要充分收集东道国资料,重点了解东道国的法律环境和政策,通过各种渠道充分收集东道国的法律风险情况。深入研究掌握所在国家和地区外资准入、投资审查、行业监管、进出口管制、劳动用工、外汇管理、税收管理、土地管理、环境保护等方面的法律法规和监管要求,以及其参加的投资保护公约、与我国政府签署的双边投资保护协定、区域贸易协定等。同时,必须密切关注东道国可能的法律变化,特别是在一些政治、政策不稳定的国家,例如委内瑞拉、安哥拉、尼日利亚等国,政策朝令夕改,风险极高,要事先通过一些合同稳定条款予以规制。

  在安全审查方面,可以通过设立过桥公司,或与东道国、其他国家的基金组成联合体进行投资,主动与东道国及所在地相关方进行说服和沟通、充分利用中国政府及外交途径,尽早与有关政府审查部门沟通协调,予以妥善应对。

  (五)深度开展尽职调查,科学设计交易架构

  投资目标对买卖双方而言,存在信息不对称,必须进行尽职调查,发现投资目标可能存在的问题,了解和应对目标企业所隐含的风险,并在后续的合同起草与谈判中,设计相应交易结构,降低或消除风险。在内容上,要对合作方或者目标公司的组织形式、股权架构、资产权属、经济合同、法律纠纷等信息进行全面调查和分析。尤其是涉及到发展中国家、法制不健全国家的投资项目,一定要“眼见为实”,特别重视现场尽职调查,不能仅仅局限于对书面文件的审查,而是要做非常深入的面谈,与项目公司的管理层、员工进行访谈,特别强调与投资东道国的政府部门进行访谈,从而发现项目本身可能存在的问题。

  科学设计交易架构,构造灵活退出通道。跨境并购中要高度重视交易架构的问题,在整个股权投资架构的搭建当中,要考虑股东财产是否得到了保护,退出机制是不是灵活。在海外投资中可以通过投资中转站,搭建灵活的退出机制,控制投资风险,比如为投资项目在某个国家或者地区设立离岸公司,在税务减免、投资企业责任规避、投资撤出的便利性上留出足够的空间。

  (六)高度重视合同谈判,合理设置协议条款

  谈判过程中应充分估计各种风险,在合同协议中尽量规避预估风险。针对违约预期,在合同中订立稳定条款、重新谈判条款或风险分配条款等手段加以处理,“稳定条款”通过合同或立法条款,向投资者做出承诺,保证合同当事人的合法权益不因该国法律或政策的改变而受到不利影响。针对付款等款项内容作出一些诸如监管账户的特殊安排,也可设立合同调整机制、成交价调整条款,辅助合同的签署要与主要投资合同的签署相挂钩。对于东道国企业、官员、谈判人员所做出的一些口头承诺,必须落实到协议、合同文本中,谨防随意承诺。

  (七)提前布局知识产权,及时化解侵权风险

  对于可能侵犯别人知识产权的情况,要加强企业内部知识产权合规建设,及早化解侵权风险。对于自身的知识产权要加强保护,加紧国内外知识产权布局,就专利、技术方案等向潜在目标国的专利行政部门或通过中国国际局提出专利申请。

  在核工业产业链“走出去”,特别是具有我国自主知识产权的“华龙一号”出海过程中,对于竞争对手的专利申请,可以通过申请我国和有关国家的专利早日公开,以阻止竞争对手申请并取得专利授权。在专利审查和批准以及授权等关键环节,针对竞争对手的扰乱,及时提出异议申请,阻止其获得授权或宣告专利无效。

  (八)善用贸易保护协定,反制国外垄断审查

  在重大项目交易前,尽早与反垄断律师研究,对东道国反垄断法律法规予以全面的剖析,对于反垄断审查、安全审查等都进行详细的了解,预见可能带来的并购法律风险。我们还应当利用反垄断审查的豁免制度,从而有效规避不合理的反垄断审查。

  充分利用我国与他国签订的贸易保护协定,将保护义务上升为国际法高度,以防范东道国反垄断法的滥用。我国国内也应当加强反垄断审查制度的建设,对他国在我国的并购行为进行反制,形成投资反垄断博弈,以保护我国企业的相应利益。

  (九)充分运用国际规则,妥善应对争议纠纷

  一旦发生纠纷,要充分利用东道国与他国的投资争端解决机制、WTO贸易争端解决机制等国际规则维护自身合法权益。比如《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)在贸易和投资规则方面提出了高标准,并且将其领域扩大到了竞争政策、环境保护和劳工权利等领域,利用该规则将会有效保护我国利益。多边投资条约也是保护境外投资的重要机制,包括《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国国民投资争端公约》、《与贸易有关的投资措施协议》以及《亚太地区无约束性投资原则》等。

  在交易的全过程,要注重证据收集和保全,做好随时上法庭的准备。我们要养成书面的交流习惯,注意平常资料的收集与整理,加强文件归档管理,加强相关证据的保管,以便为诉讼提供依据。

  (十)积极投保商业保险,有效转移法律风险

  在境外投资中,有些风险可以通过转嫁、对冲、分解等科学方式予以规避。积极向保险机构投保是化解和转嫁风险的有效方法,比如通常的商业财产保险(财产一切险、营业中断险、第三者责任险等)。对于投资政治不稳定的高风险地区,还有特别的政治风险保险(如国家征用险、战争险等),承保的政治风险范围包括征收和国有化、汇兑事件、战争、政府违约等。

  (作者:中核海外投资有限公司 王少华)

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