核工业“走出去” 的法律风险有哪些?(上)
发布时间:2017年06月06日   信息来源:《中国核工业》杂志     字体:【】 【】 【

  近几年,我国能源企业在“走出去”战略引领下,在“一带一路”沿线国家、传统欧美市场国家投资获得快速增长。“国际化”也是核工业发展的重要战略,作为国家队,中核集团提出“核工业产业链整装出海”,中国核电提出“十三五末国际业务占营业收入的20%”,核电已然成为国家“走出去”名片。

  值得我们注意的是,“一带一路”贯穿几十个不同国家,各国在文化、经济、法律、政治和监管体系上都有诸多不同,风险很大。特别是核工业,关系到国家安全和能源安全,涉及产业环节多,具有高度敏感性,面临的法律问题更是异常复杂,法律风险已经成为核工业“走出去”过程中面临的最重要风险之一。

  “走出去”面临的法律风险

  (一)安全审查风险

  安全审查风险是许多国家以维护国家安全为由,拒绝外国投资者的法律风险,主要表现为核技术、信息技术、战略资源等特殊行业的准入。美、英、澳、加等欧美国家通常设有“外商投资不得威胁国家安全”的审查制度和审查机构,例如美国的外国投资委员会(CFIUS)、英国的核监管办公室、加拿大的外国投资审查局以及澳大利亚的投资审查委员会等,这些机构会就外国投资项目对国家安全的影响进行非常严格的审查。

  中核集团自主核电品牌“华龙一号”要在英国实现落地,就需获得英国核监管办公室的审批,要通过通用设计审查(GDA),获得设计认可证书,预计需三年以上时间和数以亿计的费用,之后还要对核电厂的设备制造、建造、调试、运行、维护、退役等作出合理安排,审查过程出现的困难和风险可想而知。

  (二)法律“政治化”风险

  境外国家特别是“一带一路”沿线各国,国家体制、法律体系、法律制度和法律文化差异显著,各国法律建设水平极不平衡。有些国家法律法规混乱,国内执法环境较差,某些国家由于政局或政治力量的变化,对外国投资者可能采取改变其预期投资收益的各种手段,最终体现为法律多变,如资产征收或国有化、随意修法、提高税收标准、限制利润汇出、限制换汇、控制外来投资等。

  核工业关系一国能源安全甚至是国家安全,核行业监管要求历来苛刻,各国均采取政府集中管理的模式,制定监管法律、法规、审批制度等,往往与我国不同或更为严格。形势变化时,投资国很容易会被东道国以国家安全、监管需要为由,征收投资主体及资金,给投资国造成巨大经济损失。

  拉美国家比如玻利维亚、委内瑞拉等反复出现“国有化”运动,特别是阿根廷不断以国家利益为由对外国投资进行国有化,这种“政治化”的法律风险需要中核集团公司在对外投资中予以重点关注,比如在中核集团阿根廷项目推进过程中,就需要密切关注其政策变化和国有化的动向,提前做好准备。

  (三)核损害赔偿立法风险

  目前,我国已经加入了《国际原子能机构规约》、《制止核恐怖行为国际公约》、《核材料事务保护公约》、《乏燃料管理安全和放射性废物管理联合安全公约》等国际条约。但我国未加入《核能领域第三方责任巴黎公约》、《核能领域第三方责任布鲁塞尔补充公约》和《核损害民事责任维也纳公约》、《核损害补充赔偿公约》等四个公约,不利于在同一平台、相同话语体系进行平等沟通、开展交易。

  此外,核损害赔偿立法是加入国际相关公约以及开展国际核能合作的前提,而我国至今没有制定专门的核损害安全救济法。立法的缺失常受国外“诟病”,不能有效支撑我国核工业“国际化”战略,这是我国核工业“走出去”面临的一个大问题。

  (四)商务合同风险

  中核集团“走出去”业务几乎涉及全球,欧美地区国家的法律环境比较成熟,其通常也是国际商事规则的制定者,对于规则的运用更加纯熟。中核集团“走出去”过程中,更需要提升规则熟悉的程度、加强合同风险的防控。

  1.合同主体不平等风险。主要适用于资源开发和科技研发等领域的国家合同有其特殊性,  合同主体一方是企业,另一方是东道国,而东道国国家具有主权国家和商事主体的双重属性,具有立法权、司法裁判权、征收权等主权,容易受政治原因左右。双方合同地位不平等,潜伏较大违约风险。

  2.合同条款设置风险。企业有时候急于求成,忽视项目开发的过程细节,做出一些不切合实际的承诺,给自己埋下隐患;有些合同条款如果设置不当,会给后续履约造成一定的风险。比如付款条款,不同的付款条件带来的风险和保障是完全不一样的。卖方希望在交割时支付百分之百的款项,或支付预付款,买方则希望通过分期付款的方式,保留较大比例的尾款,并和卖方的陈述保证或业绩挂钩。双方诉求不同,签约时要谨慎斟酌。

  3.合同违约责任风险。在实务中,任何交易主体都可能违约。在法律层面,赔偿金及分手费是控制来自合作方的风险、特别是违约时的常用手段,但是应注意到某些间接损失很难证明,而且有时候合同中规定的违约金、赔偿金远远少于造成的损失。

  (五)知识产权风险

  知识产权风险主要是对国际通用规则或东道国知识产权法律法规不了解,对自身知识产权保护不力,导致自身知识产权被侵犯,或侵犯他人知识产权引发纠纷而遭受损失的风险。在公司收购中,要重点关注知识产权的权能和布局情况,有的标的公司虽然开发了某产品或技术,但其知识产权却是全部放在同属于一个集团下的其他公司,供全集团使用和共享,标的公司只有授予的一个许可证,有时候许可证还有时间和区域限制,在后期估值中需要引起高度重视。

  “走出去”知识产权领域的法律风险主要来自保护体系健全的欧美市场,如美国国际贸易委员会经常启动337条款,对外国投资者进行知识产权调查。我国“华龙一号”在出口过程中,更需要加强知识产权保护,在多个目标区域和国别需要提前进行知识产权布局,防止发生法律纠纷。

  (六)“反垄断”风险

  反垄断风险是由于东道国由于市场准入的限制而给海外投资带来的法律风险。利用法律的严格设置来限制外资进入某些行业是外国常用的手段之一,东道国政府反垄断部门审查交易对某地区的市场竞争产生的影响,并可以禁止交易或附条件批准。全球约有100多个国家存在反垄断审查制度,在这些国家中,交易双方须依法将交易情况提交反垄断部门审查批准,未获批准则不能交割,而企业在事先申报过程中也可能出现不实申报或事后被反垄断调查,则可能导致遭受巨额罚款惩罚。中国核电在欧洲国家的投资尽职调查(尽职调查又称谨慎性调查,是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后,经协商一致,投资人对目标企业一切与本次投资有关的事项进现场调查、资料分析的一系列活动)中,曾面临对方提出的中国国资委旗下的所有国企在欧投资合并计算垄断额的无理要求。

  (七)环境保护风险

  环境保护风险主要是因环境保护问题而给海外投资带来损失的风险,如在非洲收购水电需要经过世界银行,以及德国、法国等绿色环保组织的认可等。对企业来说,如违反东道国环境保护的相关规定,可能意味着巨额罚款或撤销已经取得的许可证,甚至可能导致被责令关闭等。

  核工业本身具有的敏感性,决定了“走出去”过程中面临的环境保护风险比较突出,世界各国对环保的标准不断提高,各国对于辐射防护和环境保护的要求也不同,公众对环境保护问题日益关注。对于涉核企业来说,由于核行业的环境敏感性,环境保护问题将成为影响对外投资成败的重要因素。

  (八)劳工保护风险

  劳动法律风险是中国企业境外并购遭遇的典型法律问题,是由于企业违反东道国的劳工法律规定,而受到东道国处罚或者受到工会抵制而遭受损失的风险。发达国家大多劳动保护法律比较健全,且工会力量强大。工会在投资并购过程、在投后管理(即为管理和降低项目投资风险而进行的一系列活动)、裁员、退出等过程中均有巨大影响。但是劳工纠纷常常被我国企业所忽视,如果不遵守当地劳动法律,对目标企业人员随意调整、裁员,企业就有可能违反当地劳动法律,导致工会抗议、罢工甚至政府处罚或诉讼。

  (作者:中核海外投资有限公司 王少华)

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